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移投行(IBKFO)中国式家族办公室实务研究:国内慈善信托和私人基金会的组合使用

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一、前言

为了讲清这个问题,我们需要先了解下边几个概念:

1.慈善信托

我国《信托法》第二条所说的信托,是指:“委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。”

由此可知:①在信托关系中,委托人与受托人之间有委托合同,但受托人是以自己名义对受托的财产权进行管理和处分,这点与我国《合同法》中的委托合同不同:②该行为不涉及财产所有权转移,这一点与英国《信托法》中相关规定也不同因此,我国信托中受托人管理或处分涉及的财产,从权属角度来说,并没有完全做到与委托人独立。但是,如果存在信托关系,其涉及的财产,则受《信托法》这个特别法规范,这点在家族财富保护与传承中,特别有用。而且我认为对这样的信托,我们律师照样可以大有作为。

另外,我国《慈善信托管理办法》第二条规定:“本办法所称慈善信托属于公益信托,是指委托人基于慈善目的,依法将其财产委托给受托人,由受托人按照委托人意愿以受托人名义进行管理和处分,开展慈善活动的行为。”

因此,慈善信托是利用信托方式从事公益行为,并以实现社会慈善事业为目的。

根据英美信托法理论,慈善事业指对社会有价值或有重要社会意义的事业。它包括发展济贫、教育、宗教、医疗、体育、科学研究、文化艺术、市政建设等各方面的事业。我国《慈善法》则以第三条对慈善事业的表现形式进行了罗列。详情自查。

可见在世界范围内,大家对慈善内涵的认识基本相同。

另外,从《慈善法》第四十四条表述来看,慈善信托属于公益信托,而且公益信托的范围大于慈善信托,所以慈善信托都是公益信托。但从我国实践来看,并没有将公益信托与慈善信托进行严格区分,两者适用同一概念,即公益信托与慈善信托表示同一个意思。本文也是按此进行撰写的。

2.私人基金会

我国《基金会管理条例》第二条规定:“本条例所称基金会,是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产,以从事公益事业为目的,按照本条例的规定成立的非营利性法人。”

由此可知:慈善信托涉及的财产可以成为基金会所需的财产。本文所说的私人基金会是上述基金会中的一种,但只为私人服务。

分析上述几个概念,以及下述对慈善信托和私人基金会运作模式的研究,我们可以发现它们内涵至少有以下不同:

(1)慈善信托涉及的财产所有权,仍属委托人。而私人基金会掌握的财产,虽然是他人捐赠,但已属基金会。

(2)从事慈善信托的组织可以不是法人,但基金会必须是法人,而且是非营利性法人。此外,还有注册资金数额要求。

二、慈善信托或私人基金会对家族财富保护与传承的作用

因为从事慈善信托或运作私人基金会都需要资金或财产支持,所以,表面看,这两种行为不能使家族财富增加反而减少,那我们为什么还要大力推荐给相关人士呢?这是因为根据法律规定,我们认为这两种行为,都是利人、利己又利国。仅从减税、避税来说,就具有重要的经济意义;何况名利双收时,更会有人生的其他重要收获。

这两种行为涉及的税收规定有:

(1)《慈善法》第四十五条明确规定:慈善信托需要经过备案方能享受税收优惠。

(2)我国《企业所得税法》第9条也规定:“企业发生的公益性捐赠支出,在年度利润总额12%以内的部分,准予在计算应纳税所得额时扣除。”我国《个人所得税法实施条例》第24条又规定:“捐赠额未超过纳税义务人申报的应纳税所得额30%的部分,可以从其应纳税所得额中扣除。”

(3)私人基金会也能合法避税

如:资产所有人准备拿一笔积蓄投资,但短期内不需要收回本金,并希望投资产生的收益最大限度地延长,以取得更高的长期回报和节省个人所得税,那么,我们将为其推荐在低税或无税离岸地成立、运作私人基金会。这样投资收益几乎没有税收负担,考虑到以个人名义持有债券、股票收益应负的所得税,私人基金会无疑更有税收上的优势。

三、案例剖析

1.“西安信托—一5.12抗震救灾公益信托”剖析

这支信托,是国内首例慈善信托。它因2008年5月12日四川汶川发生大地震后,国内大量财富需要参与捐赠救灾而设立。西安信托(现更名为长安信托)利用信托制度优势和本行业已经开展的类似经验,及时设计和推出的这支信托,并实际汇集了全国各种力量参与抗震救灾。

(1)该信托架构及核心要素

项目名称:西安信托—5.12抗震救灾公益信托

委托人:西安国际信托有限公司、上海证大投资管理有限公司、深圳市淳大投资有限公司及深圳市思科泰技术有限公司四家公司

受托人:西安国际信托有限公司(长安信托)

信托规模(金额):1000万元

信托期限:3年(可根据项目实施情况提前结束或适当延长)

信托监察人:西安希格玛有限责任会计师事务所

执行顾问:上海东方爱心基金会 法律顾问:上海市锦天城律师事务所

批准部门:陕西省民政厅

项目确定及运作模式:陕西省民政厅负责协调、安排信托资金运作,西安信托作为受托人对资助项目进行确认;或由其他合法组织推荐由受托人进行确认;或由受托人亲自选择确定项目。

资金运用:受托人与民政部门或其他公益机构签订定向捐赠协议,就捐赠资金的使用、资助项目的管理等等进行约定,以确保本信托资金用于本信托计划规定的抗震救灾公益项目。

(2)该信托计划实际运作情况

2008年6月6日,西安信托—5.12抗震救灾公益信托募集成立。此后,西安信托与陕西省民政厅签订了《定向捐赠协议》,并对公益慈善信托资金如何运用到救助事宜进行了协商。

2009年底,西安信托根据陕西省民政厅的推荐,最终确定了陕西省镇巴县上报的5所学校为援建项目。之后,西安信托与陕西省教育厅及镇巴县人民政府签订了《公益信托项目捐赠实施三方协议》,并据此落实项目捐赠条件。

2010年初,西安信托在对项目捐赠条件的落实情况进行充分核实后,征得捐赠人书面认可以及陕西省民政厅书面确认,将全部公益信托计划资金一次性转入《定向捐赠协议》约定的“陕西省救灾募捐办公室”银行专用账户,并确定户内资金定向用于上述救助项目。

2010年3月,陕西省民政厅将上述捐赠资金一次性拨付至由镇巴县文教体育局监督使用的救助项目银行账户,项目资金实行专户储存、专人管理、专款专用、独立核算、封闭运行。

2010年10月,西安信托在该信托计划清算后,将运用后的剩余财产,也进行了捐赠,并向所有受益人披露了清算报告。

2010年11月,上述五所学校援建项目工程全部完工,并于2011年5月3日取得项目审计报告及竣工验收报告。西安信托根据信托合同,对该信托计划进行清算,并出具了清算报告。

至此,我国首支公益信托计划圆满结束。该慈善信托(公益信托)设计及运作方式,为我国建立同类信托提供了范例,并已成为行业标准化操作模板。

2.私人基金会的实例

这类基金会具有很强的私密性,国内人士向世人公开的极少。国外知名的则有:比尔·盖茨基金会、巴菲特基金会、福特基金会等等。这些名人的基金会对人类的影响,已经超越国界。

这类私人基金会具有下述特点;

①它的财产,与任何自然人分离,独立存在;

②形式上,设立人不必是资产捐赠人,这就使它具备了保密功能,能使资产所有人(即捐赠人,以下同)自由安排资产,规避各地法律强制。这样的设立,可使资产所有人在保留资产控制权时,还能去除名义上的财产所有权人,从而达到财产收益与其义务分离、合法避税、隔离债务目的。

此外,私人基金会收益权与所有权的分离特征,也能使其成为保护未成年所有人、防止挥霍的最好法律工具。

③私人基金会具备公司性质,能以基金会身份开立银行账户并对外投资,是独立法人。所以,资产所有人尽管对基金会资产没有名义上的法律所有权,但他可以通过控制管理委员会,实际控制资金账号及实际运作基金会。

④资产所有人可以设定自己为基金会收益的受益人,并通过管理委员会订立的基金会规则,进行收益分配以及调整。另外,资产所有人也可将自己的子女或特定对象列为受益人。

⑤由于私人基金会能以法人形式存在,具有较长存续期,资产所有人也可将该私人基金会计划作为“遗嘱”的替代品进行使用。通过规则,基金会可对资产所有人的财产事先安排,并代替遗嘱实际执行,以有效防止此后遗嘱被认定无效而产生的无谓纠纷或法律风险。

⑥私人基金会依法以其财产对外承担债务。但设立时基金会公示的章程中,所要求的初期捐赠数额很少,章程一般也没有必要因财产后续进入而修改。

⑦现实中,大部分私人基金会信息都受到设立地法律特殊保护,有关信息不能随意披露。

⑧私人基金会结构,依照资产所有人意愿和具体情况设定。考虑到设立及运作成本,这类基金会需保护资产量应在600万元人民币以上,否则创设私人基金会没有多大意义由于具有上述特点,所以私人基金会对于高净值人士财产的生前保护、遗嘱执行具有广泛应用市场。

另外,分析知名私人基金会架构组成,可以发现它基本只涉及四类当事人。在我们的法律实务中,这些也是应当具有的:

(1)资产所有人

即意图使用私人基金会安排财富的实质创始人。

(2)私人基金会设立人

这是出现在注册文件上的名字。实务中,为进一步保密,通常以法人作为设立人。出于保密需要,该资产所有人也可以委托他信任的人,出面设立离岸公司作为私人基金会“设立人”。这种委托他人并以匿名方式成立的离岸公司,可以最大限度保护资产所有人的信息。

另外,上述离岸公司设立后,从法律上它就与设立人之间资产独立了,双方再无所有权关系。但如下述,资产所有人可以通过管理委员会继续控制私人基金会。实务中,也有在文莱设立离岸公司作为管理委员会唯一成员的例子。

(3)私人基金管理委员会

私人基金管理委员会可以由自然人或者法人组成,负责掌管基金会资产运作。一般由资产捐赠人直接或间接控制。

(4)私人基金会保护人

它负责监管基金会运作。在聘请专业资产管理公司充当私人基金管理委员会时,资产所有人可充当保护人,并控制基金会银行账户,对资产使用进行审批此外,这个保护人还可充当为未成年人而设立基金会的监管人,以监管未成年人对于资金的使用情况。

3.实务操作—遗产继承

如资产所有人希望现在就能自由分配自己的“遗产”,并避免遗嘱继承中的许多烦琐、高额遗产税(我国现未开征),避免此后遗嘱无效而带来的纷争,则设计方案可以是:

①资产所有人自行或委托律师,以个人名义或设立离岸公司,此后以法人名义创设“私人基金会。(申请成立何种性质的基金会,取决于设立目的及避税要求。)

②资产所有人生前,可命名自己为基金会管理人,规则中可以设定“管理人能随时修改受益人名单,调整基金投资与分配结构”等条款,以及其他任意性条款,只要不违反相关强制性规定就行。

③如担心继承人年幼或者容易过度挥霍,可以在创立私人基金会时设立“保护人制度”,对受益人(继承人)使用基金会的财产要求进行监督。如未经保护人授权,受益人无权动用大笔财产,但保护人的权限仅仅在授权上,其本身对基金会财产并无使用权。

四、未来展望

由于慈善信托和私人基金会作用不同,所以在法律实务中,慈善信托有望与私人基金会联手协作,组合使用,实现优势互补。但这些专业性太强,都需要更专业的律师及金融、财务领域的专业人士协助才能完成。

(注:本文写作“三、案例剖析:西安信托—5·12抗震救灾公益信托”时,参阅了和讯网“新闻首页”等文刊对该支公益信托的有关报道(介绍)。其中《和讯网》的文章标题是:《西安信托成立“5·12抗震救灾公益信托计划”》,2008年6月10日02:59,来源:上海证券报。)



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