2020年03月19日 / 专业文章返回上一页

移投行(IBKFO)中国式家族办公室实务研究:耿西岛“二奶信托”经得起中国法律的检视吗?

引言

耿西岛(Guernsey)是英国的海外属地,位于英吉利海峡靠近法国海岸线的海峡群岛之中,为英国三大皇家属地之一。耿西岛的特别宪法地位已经获得欧盟承认,所以在金融服务及公司法等领域,耿西岛拥有独立的自主权利,不受欧盟的影响及法规控制。伦敦市长因此将耿西岛比喻为世界最规范的金融中心之一。在其金融服务中,信托制度已经有多年的历史。

近年来,随着中国综合实力的不断增强,培养出了一大批高净值客户人群(下称“特定人士”),中国客户的不断增加,使得他们中的很多人基于政策、环境、退休规划等原因选择离岸地规划自己的财富,以实现财富的保值增值。其中,部分特定人士由于其财富和家庭情况的日趋复杂,为实现财富风险与保值增值目标的剥离,会通过设立离岸信托以实现其特定的目的。由此导致如本文标题所述的“二奶信托”在耿西岛频繁设立。二奶信托的设立与存续有效无疑是对中国婚姻法及其相应规定的的巨大冲击。限于篇幅有限及发生争议的焦点的复杂化,本文仅从冲突解决及中国法律规定角度出发,试论国际私法冲突环境下的耿西岛信托法律及税务风险。

一、耿西岛信托的法律环境

1. 耿西岛是英国领地的独立自治政府,并非大不列颠王国的一部分。通过近900 多年的宪法惯例实践,耿西岛具有税收等各种内政机能及自主权。耿西岛部分法律制度来源于诺曼底的习惯法,但在信托法、公司法与商业事务等方面,则深受英国法影响,且英国最高法院枢密院仍然为该岛上的最终上诉法院。

2. 耿西岛此种特别宪法地位已经获得欧盟承认,并加入欧盟英国法的协议(第3号)内容中。该协议规定唯有耿西岛关于安排货物的自由流通之必要事由,方能适用罗马协议。因此在财政协调、金融服务和公司法等,欧盟对耿西岛并无能力下达指令,也没有任何影响力。这使得耿西岛具有发展成为一个领先的国际金融中心的宪法地位。

3. 信托制度筑基在耿西岛已有多年历史,而信托的运作监管则由具备现代综合性的耿西岛信托法(以下简称“信托法”)来管辖。耿西岛信托法规定,凡受托人持有或已为受益人的利益而持有资产,无论是否尚未确定或存在,或为慈善目的或非慈善用,其信托存续并受耿西岛法院强制执行。该信托法第72条明确信托资产为一独立基金,并不为受托人的任何形式之个人财产。

4. 耿西岛信托法同时规定出受托人之受托责任、信托监管的管理以及提供受益人的权利。例如, 任何受益人依法有权根据信托文件及信托法条款,要求并强制受托人行为。同时耿西岛信托可以无限期存续。在必要时,受益人可要求由耿西岛皇家法院对受托人的职责及业绩进行强制执行。

5. 耿西岛法院规定,凡是依耿西岛法律设立的信托,亦需由符合耿西岛信托文件及信托法规定之受托人管理,从而为委托人和受益人提供更高级别的保护。耿西岛皇家法院为公认熟悉信托法的法院,即使诉讼时法庭裁议庭内人员缺乏某些较陌生法区之专业知识时,则资深英国法官将于耿西岛上诉法院列席,以提供信托设立人及受益人额外的专业保证。

6. 1993年海牙公约的信托认定协议,也使得耿西岛的信托业务得到进一步扩张。根据本公约,耿西岛设立的信托同时得到该公约签署国的认可。目前签署国包括:英国、泽西岛、法国、意大利、荷兰、卢森堡、美国、加拿大、澳大利亚、塞浦路斯、马耳他、香港和圣马力诺。

7. 耿西岛信托对设立人及受益人更进一步的保护方式,是通过对受托人、企业管理及公司董事等监管条例进行管理。而在2000年耿西岛辖区规制法中,规定职业受托人的最低标准,并要求其获得耿西金融服务委员会正式授予执照。

8. 除了多数离岸司法辖区应具备的优点外,耿西岛有不同于其他离岸司法辖区的以下特点,更能满足各国高净值人士对设立信托的需求。

8.1首先,耿西岛的司法制度完备、监管制度严谨,并被经济合作发展组织(OECD) 列入“白名单”中;

8.2 其次,耿西岛信托法中不存在夫妻财产共有的概念,即夫妻离异时配偶将不会也不能分割信托财产;

8.3 最后,耿西岛信托引发的任何纠纷都必须根据耿西岛法律来判决,即使其为英国皇家属地,亦不会参考任何英国法律或其他司法辖区的法律。这跟英属维尔京群岛、开曼群岛等酌情应用英国法律的“独立”司法辖区是完全不同的。

综上所述,耿西岛的优势除了在设立信托时有很大程度的便利性、对信托的保密程度较高、允许委托人保留一些权利外,更因为其特殊且完全独立的法律制度,让耿西岛信托很难被推翻,并能在最大程度上保证受托人受到最少的干扰以实现信托目的,这成为许多有特别需求的客户毫不犹豫选择耿西岛的理由。

二、离岸信托能否对抗中国的婚姻法、继承法及其他规定

1. 中国法律对夫妻共有财产的规定如下:如果双方没有签订婚前协议或婚后财产协议,在夫妻关系存续期间取得的财产都是夫妻共同财产,而配偶一方在未取得另一方同意的情况下单独处分了双方共同所有的财产,就等同于一个人处置了并非由自己完全拥有的财产。

2. 特定人士在选择采用离岸信托的模式,而不是婚前财产协议或财产公证、婚内财产协议、监护协议、遗嘱等其他相关法律协议的方式来解决财产分配和传承问题的时候,往往看中的就是信托的保密性质。很多专业律师也持有这样的看法,认为和民事协议相比,信托能够有效解决三个问题:一是信托是委托人单方与受托人之间的协议,不需要家庭成员同意,甚至可以按照委托人意愿不让家庭成员提前知晓相关安排;二是信托受《信托法》调整,可以排除《婚姻法》和《继承法》里面一些不符合当事人意愿的法规约束;三是信托对财产采取持续管理和隔离管理的模式,无论财产如何变动,都会按照委托人的意愿实施。

3. 相对于中国,不同的信托离岸地选择,意味着适用当地不同的诉讼程序。特定人士设立离岸信托最多的开曼群岛、BVI、中国香港及新加坡等地区,法律是这样明文规定的:“在判断委托人是否有权设立信托或有权处分信托财产时,法院要依据国际司法冲突原则适用委托人住所地的法律”。这也就意味着,这几个离岸地的法院在审理涉及中国客户的配偶想要推翻信托的案件时,有很大的可能性会根据中国法律下夫妻共同财产制度的规定来审理,导致信托被判定无效的几率大为增加。

4. 但如本文第一节所述,耿西岛法院在审理此类案件时,不会使用国际司法冲突原则来考虑委托人住所地法律。这让此类案例在耿西岛被判无效的几率有所降低。

5. 有必要提醒的是:对于离岸信托来说,非常重要的一个环节就是离岸地的选择。如英属维尔京群岛、开曼群岛、香港、毛里求斯、马耳他等。不同的离岸地对信托的影响也各不相同,个人可以按照自己的特别要求成立离岸信托,但在设立之前,特定人士及其律师需要明白离岸信托在本国法律中的地位,并获得相关专业的支持与建议,以应对针对信托资产或信托收入的潜在诉讼风险。

三、CRS新政带来的挑战

1. 在很长一段实践中,利用跨境架构,尤其是低税地的离岸公司、离岸信托等税收不透明实体来避税,是一种真实存在的税务实践,这对全球众多国家的征税权造成了重大损害。基于此,在G20集团的大力支持下,OECD主导构建了多个国家之间的税务信息自动交换体系,其中的“账户信息统一申报标准”即称为CRS。

2. CRS标准建立后,中国以及绝大多数的离岸地、低税地都参与了税务信息自动交换体系。所谓的税务信息自动交换体系,即各个缔约国的金融机构对自己管辖内的个人或者法律实体账户进行甄别后,一旦发现他国税务居民直接开设或者间接控制的账户,即将账户信息向本国税务机构进行申报,由本国税务机构将国内各个金融机构申报的账户信息进行汇总,并且上传至各缔约国税务机构共享的数据系统。在CRS新政之下,大多数离岸信托作为消极金融机构(Passive NFE),其账户所在的银行需要向税务机关申报如下信息:委托人、受托人、受益人(包括取得收益的自由裁量受益人)、保护人的身份信息及账户余额和账户金额变动信息。举个例子,在CRS新政下A国纳税人通过离岸信托取得了向B国投资的收益,只要A国为税务信息自动交换缔约国,那么该离岸信托的开户行会自动将信托利益相关人的身份信息、信托账户的余额和金额变动情况向B国税务机关申报。以上信息将很可能被A国的税务机构取得,作为A国税务机关向A国纳税人征缴年度所得税的依据。

3. 我们尚不知悉,耿西岛是否会加入CRS。但可以确认的是,耿西岛一旦加入,其现有状态及其带来的信托优势将会被大打折扣。根据中国税务相关法律全球纳税的原则,离岸信托设立将不仅仅考虑效力问题,同时税务问题也会影响特定人士设立离岸信托的积极性。

四、耿西岛信托的组成结构

1. 委托人及保留权利的内容。一旦信托设立,信托资产法律上的拥有权将从设立人身上剥离。委托人可以是受益人之一,在某些情况下也可作为共同受托人。委托人也可对信托保持一定程度的控制权,比如批准发行权、任免和撤销受托人权及撤销信托权。然而最重要的是信托有效性,即委托人实际上不持有信托财产,比如设立人不能是唯一受托人或者是唯一的受益人。虽然一旦委托人转移资产于信托,法律上信托资产已经不再属于自己,但根据耿西岛信托法第15 条,委托人可以保留自己的某些权力,或授予权力给非受托人的第三方。这些权利包括:撤销信托权;更改或修订信托条款或任何功能的权利;信托功能改进、任命,支付或运用信托财产的所得或财产权;为了前述的改进、聘任、支付或申请而下达指令权;任免受托人、强制执行人(Enforcer)、保护人或受益人的权利以及改变信托准据法的权利等。

2. 受托人及信托资产留置权。受托人有持有信托财产并负责信托管理之义务。依照耿西岛信托法第22条,受托人需要遵守“En Bon Père De Famille”原则。这是源于法国民法典的“居家好爸爸原则”,在此是指,受托人在任何情况下,皆需谨慎和勤奋,忠于受到的委托,就像对待自己的孩子或资产一样。耿西岛信托法第44条规定,受托人对信托财产中相关费用及负债(包含现有的、将来的、偶然或其他方式产生的)具有留置权,以确保受托人得以从信托资产中报销或支付的权利。按照信托法第43条规定,当受托人辞职或被撤换,此留置权仍延续到受托人停止受托人职务并已正式交出所有的信托财产之时。除非信托中明示放弃留置权,否则该留置权会与信托财产捆绑。留置权无法对不动产、无法识别属性或属于善意购买者(Bona Fide Purchaser)持有的资产或者非受托人的第三方透过善意购买者持有的资产捆绑。

3. 受益人。受益人具有信托资产受益权。如上所述,委托人可将自己列为受益者之一。为了信托维持其有效性,其受益人身份必须充分把控。然而对于增加更多受益人的条款亦可纳入信托文件。受益人的受益权可依照信托文件设计,但不需要完全一致,如果是全权信托的状况时,受托人得以决定受益人的受益比例。而信托文件中也可以纳入条款,将部分受益人排除在未来的受益权之外。

4. 保护人。保护人在耿西岛信托的有效性中,并非关键性角色。然而在与赋予受托人受托权利之间做个平衡,委托人往往指定一名值得信赖的朋友或专业顾问,以充当其信托的保护人。如此,当受托人依照信托文件执行之前,需得到保护人同意后方得执行,但缺点是该信托在资金操作上常常会因此延滞。

五、结论

在耿西岛设立的信托,在当前中国及其他法域未订立相关国际条约的情况下,中国的判决一般不能在信托设立地生效。以特定人士在婚姻存续期间设立秘密信托为例,无论由于婚姻法还是继承法产生的信托效力诉讼,即便由中国法院判处该信托设立无效,均要视信托所在地法院是否承认并接受中国法院的判决。根据目前耿西岛的司法惯例及其法律规定,我们可以明确得出结论:相对于已经与中国缔结有关信托相关的国际条约的国家及地区,由于上述原因,耿西岛产生的信托效力诉讼被当地法院认定无效的风险低于本文所列的其他国家或地区。


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