刘晓炜：移投行家族办公室（IBKFO）高级研究员，全球投资移民律师协会区域理事，钦州仲裁委员会仲裁员，全国涉外律师领军人才库律师，全国律协“一带一路”项目跨境律师人才库律师，司法部全国千名涉外律师人才库律师。
拥有多年诉讼经验，在公司诉讼，股权、土地房产、知识产权等产权领域，以及公司治理结构设计、公司股权策划、企业风险防范体制设立、企业知识产权战略设计等领域有丰富经验。
问：家族信托在家族治理中的角色与地位如何？
答：家族财富的传承其本质是家族治理。家族治理需要很好的规划，家族信托是家族治理规划中的重头戏。作为一种有效隔离风险的金融工具，家族信托需要同时在合法合规、隔离风险、财富传承、文化凝聚上达到平衡，因此，家族信托是家族治理整个结构的基础框架的重要组成部分，是实施家族治理的重要工具。
问：家族信托的设立形式有哪些？
答：根据我国《信托法》第八条规定：“设立信托，应当采取书面形式。书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。”该法第二十四条规定，“受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人”。从以上法律规定可以看出，我国家族信托设立的形式必须是书面的，一般为信托合同和遗嘱两种形式，可以由法人或自然人担任受托人。
问：当前我国家族信托的法律制度是怎样的？
答：《信托法》是我国信托事务的基本法，为家族信托设立提供了基本的制度架构支持。《慈善法》对慈善信托进行了规定，是家族慈善信托的基础法律。《合同法》也为家族信托提供了基础法律关系的支持。《物权法》《公司法》以及税法等法律为信托财产规定了转移、生效方式以及其他保障。在部门规章层面，有《信托公司管理办法》《信托公司集合资金信托计划管理办法》《信托公司净资本管理办法》和《慈善信托管理办法》等。这些法律法规形成了比较系统的信托法律制度体系，为家族信托提供了基础法律支持。
另外，《信托部关于加强规范资产管理业务过渡期内信托监管工作的通知》（信托函[2018]37号）从监管角度明确了家族信托的定义：“家族信托是指信托公司接受单一个人或者家庭的委托，以家庭财富的保护、传承和管理为主要信托目的，提供财产规划、风险隔离、资产配置、子女教育、家族治理、公益（慈善）事业等定制化事务管理和金融服务的信托业务。家族信托财产金额或价值不低于1000万元，受益人应包括委托人在内的家庭成员，但委托人不得为惟一受益人。单纯以追求信托财产保值增值为主要信托目的，具有专户理财性质和资产管理属性的信托业务不属于家族信托。”同时明确，家族信托不适用《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发[2018]106号），从而将家族信托区别于理财性质的信托。
总之，虽然我国当前家族信托法律制度不如英美法完善，但也有我们自己的特色与优势，比如，委托人可以依照《合同法》和受托人进行协商，量身订做出家族信托合同，甚至约定一些英美国家不被允许的“保留权利”。
问：目前我国家族信托主要有哪些类型和特点？
答：家族信托根据其设立目的和功能不同会有不同设计，主要可分为家族事务管理型、家族企业事务管理型、家族财富增值型、家族房产管理型、家族股权管理型、家族公益慈善型和保险金信托等类型。
按资产的不同可分为：资金信托和非资金信托。资金信托就是货币信托，非资金信托包括动产、不动产、股权、债权（应收账款、信贷资产）、收益权、有价证券、知识产权等非货币形态的信托。
我国《信托法》并未限制信托财产的类型，但受限于信托财产登记及过户制度的不完善，非资金信托存在短期利润较低，维护成本较高，专业管理人才缺乏等问题。因此，目前家族信托仍以资金型为主，非现金资产难以成为国内家族信托的核心资产。正是因为如此，国内当前家族信托的架构设计服务多数属于货币型信托财产的支付管理，即信托公司依据架构设计中的合同约定，向指定受益人有计划地支付生育、学习、就业、养老、医疗、死亡、残疾等相关费用，财产分配方式包括一次性分配、定期定量分配、非定期分配及附带条件分配等形式。
对于非资金信托，虽然目前信托财产所有权的转移的规定不完善，但通过一些法律的操作及信托协议的约定，能做到间接的所有权转移，换言之，对此至少是还是有解决的办法。
问：如何设立有效的家族信托？
答：第一是形式要件，这个在前面第二个问题中已讲了。
第二是实质要件。
首先，信托目的应当合法。《信托法》第十一条规定，信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益的信托无效。可能导致信托无效的情形主要有：1.如果信托委托人未经配偶一方同意，擅自将夫妻共同财产设立信托，从而意图独占该财产，该家族信托则会因信托目的违反《婚姻法》而被认定为无效。2.如果信托委托人为了逃避公司债务，将公司财产设立信托而损害债权人利益的，债权人有权申请人民法院撤销该信托。
其次，信托主体要适格。在家族信托法律关系中，信托主体有委托人、受托人、受益人。根据上述信托函[2018]37号文，家族信托的委托人是个人或家庭，但个人须具有完全民事行为能力。受益人的范围则更广泛，一般没有限制性要求，无民事行为能力人以及限制民事行为能力人都可以成为家族信托的受益人。至于受托人，依据《信托法》第二十四条之规定，“受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人。法律、行政法规对受托人的条件另有规定的，从其规定”。对于民事信托的开展，我国并未要求受托人一定要拥有“信托牌照”，自然人、信托公司、家族基金会、律师事务所甚至律师均可以作为家族信托的受托人。
第三，需要有合法的信托财产。家族信托财产必须是委托人的合法财产，委托人以非法财产或者《信托法》规定不得设立信托的财产设立家族信托的，该信托无效。
第四，需要有合法有效的信托行为。第一步，委托人向受托人发出以其合法财产设立家族信托的意思表示，双方就信托目的、受益人或者受益人的范围、信托财产的范围以及种类状况、受益人取得信托利益的形式和方法等协商一致后，订立信托合同或者其他书面文件。第二步，委托人应当将其信托财产“委托给”受托人，对“委托给”是否应当理解为委托人应当将财产权转移给受托人，目前理论界存在很大争议。但从实务上，信托财产必须合法转移给受托人才能实现委托人的信托目的，进而实现家族治理的功能。从我国现行法律体系看，将信托财产转移给受托人目前没有法律障碍，但会相应增加税收成本。
问：家族信托会有哪些法律风险？
答：先讲两个案例。一个是一代歌后梅艳芳的信托案例。梅艳芳生前深知母亲不善理财，在她病危之时，担心母亲会一次将遗产花尽，于是设立了一个家族信托，但是这个家族信托产生“效果”的时间，不是信托设立时间，而在于信托财产置于信托的时间。不巧的是，其财产置入家族信托的时间恰好被圣诞节耽误。最终财产仅能通过遗嘱的方式置入家族信托。为该家族信托此后十余年的诉讼埋下了伏笔。第二个是上海李氏家族的一个家族信托案例。李先生在去世之前用遗嘱的方式将其部分财产设立了一个家族信托，委托其家族成员管理，“只传承给下一代，永久不得出售”。结果还是引发了诉讼，一、二审法院均认可该家族信托的合法性和有效性，但还是经历了两审诉讼程序。
从上两个案例可看出，如果以遗嘱方式设立信托，可能带来两个问题。一是家族信托更容易被挑战。二是没有信托保密机制。如果在生前就将财产置入信托，只要设置保密机制，那么受益人是无法得知信托财产的管理、分配情况的。
此外，家族信托还可能存在这样一些法律风险：侵犯收益人权益的法律风险、受托人违约的法律风险、委托人配偶以信托财产为夫妻共有财产为由主张信托无效的法律风险、债权人行使撤销权的法律风险、信托文件约定不明的法律风险、信托文件条款的法律风险、被认定为是洗钱的法律风险。
问：如何预防和应对家族信托法律风险？
答：在设立家族信托时，要注意做到：
第一，设立信托时应当确保信托财产合法，并兼顾其所负有的债务，避免损害既有债权人利益的情形发生。委托人如以夫妻共有财产设立信托，应当取得配偶的同意。
第二，信托结构方面，委托人应当尽可能完善信托监督与保护机制，设计相应的制衡和协调机制，平衡信托法律关系中各当事人的权利义务，以防范信托外部的冲击。
第三，从充分实现家族信托目的出发，充分利用我国信托法律制度上的优势，认真细致地设计家族信托合同文件。
事实上，家族信托只是家族财富传承的手段与方式之一，同时，家族财富的传承也离不开家族精神与文化的护航，因此，委托人在传承物质财富的同时，还应当注重家族精神与文化的培养与延续，保障家族的团聚与和谐。
移投行·专家智库研究院独家专访
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